Concurrence au Royaume-Uni et dans l'UE, application des fusions et enquêtes antitrust – Euro 2020

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Royaume-Uni

Contrôle des fusions au Royaume-Uni – une nouvelle aube?

Le début de 2021 coïncide avec la fin de la période de transition après le retrait du Royaume-Uni de l’UE. À son tour, cela entraîne le changement le plus important du contrôle des fusions au Royaume-Uni depuis l'introduction du régime britannique actuel par l'Enterprise Act 2002.

C'est parce que, comme indiqué dans éditions précédentes de Competition Currents, l’une des principales conséquences de la fin de la période de transition est que le régime de contrôle des concentrations du «guichet unique» de l’UE ne couvre plus le Royaume-Uni: les nouvelles opérations de fusions et acquisitions font désormais l’objet d’enquêtes parallèles à Bruxelles et à Londres.

L’Autorité britannique de la concurrence et des marchés (CMA) prévoit de traiter jusqu’à 50 autres cas de fusion par an à la suite du Brexit. Pour mettre ce chiffre en perspective, l'AMC a, au cours des cinq dernières années, enquêté sur une moyenne de 60 cas de fusion par année. En plus de l'augmentation significative prévue du volume de dossiers, les cas supplémentaires enrichiront également le «régime» de fusion de l'AMC, car ils impliqueront vraisemblablement des transactions beaucoup plus importantes et plus multinationales que la charge de travail existante (déjà variée) de l'AMC – nécessitant beaucoup plus de coordination avec régulateurs d'autres juridictions pour minimiser le risque d'échéanciers divergents et, plus important encore, les résultats.

Principales caractéristiques du régime britannique

S'il est significatif que le régime britannique de contrôle des concentrations opéré par la CMA soit désormais «découplé» du régime de contrôle des concentrations de l'UE administré par la Commission européenne, les principales caractéristiques du régime britannique national restent inchangées:

  • L'AMC continue d'appliquer un régime volontaire, ce qui signifie que les acquéreurs ne sont pas tenus d'aviser l'AMC des transactions qui dépassent les seuils juridictionnels, et les parties n'ont généralement pas besoin d'attendre l'autorisation avant de conclure.

  • La CMA est toutefois habilitée à «appeler» pour examen obligatoire toute transaction admissible non notifiée, et elle le fait fréquemment. Lorsque la CMA convoquera une entente conclue, elle imposera invariablement de vastes obligations de «séparation» aux parties à la fusion – gelant l’intégration (souvent à l’échelle mondiale) pour la durée de l’examen de la CMA.

  • Les seuils juridictionnels de la CMA sont flexibles, et la CMA a, dans un certain nombre de décisions récentes, repoussé les limites extérieures de sa compétence, capturant (et finalement bloquant) les transactions étrangères à étrangères avec un lien limité au Royaume-Uni.

  • L'AMC dispose de pouvoirs étendus pour remédier aux fusions anticoncurrentielles – y compris les ordonnances de dessaisissement – peu importe si une transaction est prévue, conclue, notifiée volontairement ou convoquée par l'AMC. En effet, bon nombre des récentes décisions d’interdiction et de dénouement de la CMA concernaient des fusions non notifiées qui se sont terminées avant l’intervention de CMA.

Bien que les principales caractéristiques du régime demeurent les mêmes, la CMA a entrepris ces derniers mois un vaste exercice de mise à jour et de rationalisation de ses principales directives sur le contrôle des fusions, notamment les suivantes:

  • Le 23 décembre 2020, la CMA a publié la version finale de ses lignes directrices révisées sur les fusions juridictionnelles et procédurales – la première mise à jour depuis 2014. Les modifications et les sections révisées incluent des changements juridictionnels et procéduraux provoqués par le retrait du Royaume-Uni de l'UE, l'introduction de de nouveaux seuils juridictionnels (permettant des revues d'intérêt public «de sécurité nationale» de certaines transactions) ainsi que des mises à jour reflétant les dernières pratiques décisionnelles et jurisprudentielles de l'AMC, notamment en ce qui concerne la manière dont l'AMC aborde ses critères juridictionnels extrêmement flexibles.

  • L'AMC a récemment terminé une consultation sur son projet de lignes directrices révisées sur l'évaluation des fusions, qui détaillent l'approche de fond adoptée par l'AMC dans son analyse des fusions. La version actuelle a été publiée en 2010 et est antérieure à la création du CMA. Les lignes directrices révisées tiennent compte de l'expérience et de la jurisprudence récentes de l'AMC, avec un accent particulier sur les marchés dynamiques en évolution rapide – souvent numériques – (p. Ex., Un accent accru sur le potentiel de concurrence future, les théories de l'innovation du préjudice et d'autres effets connexes). Les directives révisées devraient être adoptées dans un proche avenir.

Développements récents dans l'application des fusions au Royaume-Uni

La CMA a développé ces dernières années un formidable bilan en matière d'application des fusions, même si l'ensemble des fusions sur lesquelles la CMA a enquêté chaque année contient une proportion plus élevée de fusions problématiques, en raison de la nature volontaire du régime britannique. De nombreuses fusions non problématiques ne sont pas notifiées à l'AMC, et l'AMC n'entame généralement des enquêtes d'initiative que lorsqu'elle constate que des fusions non notifiées peuvent soulever des préoccupations.

Bien que chaque cas dépende de ses propres faits, au cours de la dernière année, près de 25% des cas de phase 1 ont été renvoyés à un examen approfondi de phase 2. Parallèlement à cela, le taux d’intervention de la CMA à la phase 2 est aussi actuellement très élevé – des transactions visées à la phase 2 au cours des deux dernières années:

  • 72% ont été interdits, condamnés à se détendre ou abandonnés par les parties pendant la phase 2;

  • 8% supplémentaires ont été dégagés sous condition (c'est-à-dire sous réserve de mesures correctives); et

  • seulement 20% ont été effacés sans condition.

Les premières semaines de 2021 suggèrent une continuation du dossier d'application de la loi de l'AMC:

  • Le 4 janvier 2021, la CMA a annoncé son intention de renvoyer l'acquisition prévue par Tronox Holdings plc de TiZir Titanium et Iron A.S. pour une enquête approfondie de phase 2, à moins que des engagements acceptables tenant lieu de référence ne soient offerts. L'entreprise cible est l'un des deux principaux fournisseurs mondiaux de laitier chloré, l'un des minéraux utilisés pour fabriquer le pigment de dioxyde de titane, et Tronox est l'un des principaux producteurs de pigment de dioxyde de titane. L’enquête de phase 1 de la CMA a révélé que Tronox avait l’intention d’utiliser tout le laitier chloré de la cible dans sa propre production et de cesser ses ventes futures à des tiers. Selon les conclusions de la phase 1 de la CMA, cela aurait laissé Rio Tinto (le principal concurrent de la cible) avec un monopole effectif.

Tronox a offert des engagements pour éviter une référence de phase 2, mais la CMA a annoncé le 18 janvier 2021 qu'elle ne les accepterait pas, car elles n'étaient pas suffisamment claires. Comme indiqué ci-dessus, Tronox a par la suite annoncé qu'elle ne procéderait pas à l'acquisition.

  • Le 12 janvier 2021, l'AMC a rendu sa décision finale concernant l'acquisition finalisée de 3G Truck & Trailer Parts Limited par TVS Europe Distribution Limited. La CMA a estimé que l'accord devrait entraîner une diminution substantielle de la concurrence dans «la vaste gamme de produits en gros de véhicules utilitaires et de pièces de remorques aux facteurs automobiles sur le marché secondaire indépendant au Royaume-Uni» – servant de rappel utile, si nécessaire , que la CMA ne s'oppose pas à une définition étroite des marchés pertinents.

Le rapport final de l’AMC conclut que la cession totale de l’entreprise acquise est le seul recours efficace et complet.

Dans d'autres développements récents remarquables en matière de contrôle des concentrations au Royaume-Uni:

  • Le 24 décembre 2020, la CMA a annoncé qu’elle avait pris la décision sans précédent de demander au Tribunal d’appel de la concurrence (CAT) d’annuler la propre décision de la CMA concernant l’acquisition de GBST par FNZ. Le rapport final de la CMA en question a révélé en novembre 2020 que cette fusion fintech avait entraîné une diminution substantielle de la concurrence dans la fourniture de solutions de plates-formes de vente au détail aux plates-formes d'investissement et exigeait la cession de GBST. La FNZ a fait appel de la décision auprès du CAT. Suite à la réception de l'appel de la FNZ, la CMA a confirmé qu'elle avait identifié «certaines erreurs potentielles dans ses calculs de part de marché en raison de la communication d'informations incohérentes au cours de l'enquête de la CMA» et a demandé au CAT de renvoyer l'affaire à la CMA pour réexamen.

  • Le premier exemple d'un examen parallèle potentiel d'une transaction dans le cadre des régimes de contrôle des concentrations de l'UE et du Royaume-Uni peut être l'acquisition prévue par NVIDIA Corporation des activités du groupe de propriété intellectuelle d'Arm Limited. L'accord est censé être notifié à Bruxelles sous le régime de l'UE et la CMA a émis une invitation préliminaire à commenter le 6 janvier 2021. Cette étape de collecte d'informations précède souvent une enquête officielle de la CMA.

Union européenne

Commission européenne (CE ou Commission)

La Commission consulte les États membres sur la proposition de prolonger et d'ajuster davantage le cadre temporaire des aides d'État.

Compte tenu de l'évolution de la pandémie COVID-19, le 19 janvier 2021, la Commission a envoyé aux États membres pour consultation un projet de proposition visant à prolonger et à ajuster davantage la portée du cadre temporaire des aides d'État (cadre temporaire), initialement adopté le 19 mars , 2020, et modifié par la suite les 3 avril, 8 mai, 29 juin et 13 octobre 2020, pour soutenir l'économie compte tenu de la crise actuelle. Le projet de proposition tient compte des premiers retours d'information reçus des États membres dans le cadre d'une enquête de décembre 2020 concernant la mise en œuvre du cadre temporaire. Plus précisément, le projet propose de:

  • prolonger les dispositions existantes du cadre temporaire du 30 juin 2021 au 31 décembre 2021;

  • augmenter les plafonds pour (i) des montants limités d'aide octroyés au titre du cadre temporaire (actuellement jusqu'à 120 000 euros par entreprise active dans le secteur de la pêche et de l'aquaculture, 100 000 euros par entreprise active dans la production de produits agricoles et 800 000 euros par entreprise active dans tous les autres secteurs) et pour (ii) les mesures contribuant aux coûts fixes des entreprises qui ne sont pas couvertes par leurs revenus (actuellement jusqu'à 3 millions d'euros par entreprise);

  • permettre aux États membres de convertir, à un stade ultérieur, les instruments remboursables octroyés (y compris les prêts) en subventions directes, pour un montant allant jusqu'à 800000 euros par entreprise (ou jusqu'à 120000 euros et 100000 euros par entreprise active dans le secteur de la pêche et dans le production de produits agricoles, respectivement).

Les mesures ci-dessus visent à remédier à l'incertitude économique persistante due au COVID-19, en particulier en permettant une aide supplémentaire des États membres aux entreprises touchées par la crise, principalement sous la forme d'instruments remboursables.

La CE rend une décision concernant les éditeurs de jeux vidéo sur PC alléguant des pratiques de blocage géographique.

Le 20 janvier 2020, la Commission a rendu une décision concernant plusieurs entreprises à la suite d'une enquête antitrust ouverte en février 2017. Selon la Commission, en acceptant de restreindre les ventes transfrontalières de jeux vidéo sur ordinateur personnel (PC) en fonction de la localisation du client dans l'EEE (soi-disant «pratiques de blocage géographique»), Valve et cinq éditeurs ont cloisonné le marché de l'EEE. En conséquence, la Commission a infligé des amendes d'un montant total d'environ 7,8 millions d'euros.

Les pratiques prétendument anticoncurrentielles consistaient en: (i) des accords bilatéraux et / ou des pratiques concertées mis en œuvre au moyen de clés d'activation géobloquées, qui ont empêché l'activation de certains des jeux vidéo PC de ces éditeurs en dehors de la Tchéquie, de la Pologne, de la Hongrie, de la Roumanie, de la Slovaquie , Estonie, Lettonie et Lituanie, en réponse aux demandes non sollicitées des consommateurs (dites «ventes passives») et (ii) pratiques de blocage géographique sous la forme d'accords de licence et de distribution conclus bilatéralement entre quatre des cinq éditeurs de jeux vidéo sur PC et certains de leurs distributeurs respectifs de jeux vidéo sur PC dans l'EEE, contenant des clauses qui restreignaient les ventes transfrontalières (passives) des jeux vidéo sur PC concernés dans l'EEE.

Les pratiques de blocage géographique concernaient une centaine de jeux vidéo sur PC et avaient pour effet d’empêcher les consommateurs d’activer et de jouer aux jeux vidéo sur PC vendus par les distributeurs des éditeurs soit sur support physique, soit par téléchargement. Des réductions allant de 10% à 15% ont été accordées à cinq opérateurs, qui ont coopéré en apportant des preuves à l'enquête et en reconnaissant expressément les faits et les infractions aux règles antitrust de l'UE.

AG Pitruzzella propose de confirmer l'arrêt du GC qualifiant le traitement espagnol du goodwill financier comme une aide d'État

Le 21 janvier 2021, l'avocat général (AG) Pitruzzella a rendu son avis sur l'affaire du «goodwill financier espagnol», qui concerne plusieurs recours de sociétés espagnoles contre l'arrêt du Tribunal qui a confirmé que le traitement fiscal du goodwill financier en Espagne était qualifié d'État illégal aide. AG Pitruzzella a conseillé de rejeter les recours et de confirmer le jugement attaqué, avec une référence spécifique à l'analyse de sélectivité qui y était exposée, qui a été contestée par les requérants.

Après avoir rappelé les grands principes de sélectivité développés par les juridictions de l'UE, l'AG a souligné que, pour apprécier si la condition est remplie, il est crucial de déterminer si la mesure en cause prévoit une discrimination injustifiée entre des entreprises qui se trouvent dans une situation. En effet, les règles relatives aux aides d'État fixent des limites à la souveraineté fiscale des États membres en sanctionnant de telles discriminations.

Sur la base d'une telle approche, l'AG a affirmé que le Tribunal avait correctement déterminé à la fois le système de référence et l'objectif sur la base desquels l'analyse de sélectivité devait être effectuée. En outre, l'AG a conseillé le rejet des moyens tirés du fait que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en relation avec (i) l'attribution de la charge de la preuve et (ii) l'imposition d'un niveau de preuve excessivement élevé à l'État membre et les bénéficiaires

Edoardo Gambaro, Yuji Ogiwara, Stephen M. Pepper, Gillian Sproul, Hans Urulus, Dawn (Dan) Zhang, Mari Arakawa, Filip Drgas, Simon Harms, Marta Kowanacka, Pietro Missanelli, Massimiliano Pizzonia, Anna Rajchert, Jose Abel Rivera-Pedroza, Ippei Suzuki et Rebecca Tracy Rotem ont également contribué à cet article.

© 2020 Greenberg Traurig, LLP. Tous les droits sont réservés. National Law Review, Volume XI, Numéro 36